Fixing a Smartphone

 עמדת ידיד ביהמ"ש

חיפוש בלתי חוקי בטלפון חכם

רקע לבקשה

פרטיות ישראל הגישה בקשה להצטרפות כידיד בית המשפט, בדנ"פ 1062/21 יונתן אוריך נ' מדינת ישראל, בסוגיה העקרונית של חיפוש בטלפון נייד, ללא צו שיפוטי וללא קבלת הסכמה מדעת. עמדת הידיד אינה עוסקת בעובדות המקרה או בשאלות הדיוניות שנדונו בהליך. עמדת פרטיות ישראל נוגעת אך ורק בשאלות שנוגעות לפגיעה בזכות החוקתית לפרטיות, הנובעת מעריכת חיפוש בטלפון חכם ללא צו בית משפט כדין או הסכמה מדעת.

הדיון הנוסף בהליך זה מתקיים לאחר שני סבבים בביהמ"ש העליון, בהם ארבעה שופטים הגיעו למסקנות שונות בשאלת קבילות ראיות שבבסיסן חיפוש בלתי חוקי בטלפון נייד. פסק הדין של ביהמ"ש העליון, עליו התבקש הדיון הנוסף, לא מיקד והרחיב את הדיון בשאלת הפגיעה בפרטיות, ומכאן החשיבות של עמדת הידיד של פרטיות ישראל.

בית המשפט צפוי לדון בתיק ב-24.6.21 בהרכב מורחב של שבעה שופטים. 

טרם התקבל אישור (או דחייה) של הבקשה.

תקציר עמדת פרטיות ישראל

העמדה עוסקת בשלוש סוגיות מרכזיות:

  1. היקף הפגיעה בפרטיות כתוצאה מחיפוש בטלפון נייד ושיטתיות התופעה;

  2. האם ניתן לערוך חיפוש בטלפון נייד על בסיס הסכמה מדעת של נחקר;

  3. האם ניתן להכשיר בדיעבד ראיות שהושגו תוך פגיעה בפרטיות (תוך הישענות על סעיפי הפטור/הגנה הקיימים בחוק הגנת הפרטיות).

היקף הפגיעה בזכות לפרטיות: בעמדה הסברנו בהרחבה את המשמעות של חיפוש בטלפון נייד, והקשר ההדוק בין המידע המצוי בטלפון נייד לבין נבכי אישיותו של אדם. בפרט, עמדנו על כך כי חיפוש בטלפון נייד אין משמעו רק חיפוש במידע שאצור במכשיר הטלפון על אודות בעל המכשיר, אלא הוא כולל מידע על אודות צדדים שלישיים וכן מידע שנוצר במנותק ממכשיר הטלפון (בחשבונות מקוונים, מכשירים שמחוברים למכשיר הטלפון ועוד).  משכך, טענו כי הפגיעה בזכות לפרטיות עקב חיפוש בטלפון הנייד של אדם, אינה פגיעה קלה – אלא מדובר בפגיעה קשה וחמורה בענייניו הפרטיים והאינטימיים ביותר של אדם.

שיטתיות התופעה של חיפוש בלתי חוקי בטלפון נייד: הדגשנו כי המקרה של יועצי רה"מ אינו מקרה בודד, אלא מדובר בפרקטיקה חוזרת של רשויות החקירה לפעול להרחבה דה פקטו של סמכויותיהן, ולבקש מבתי המשפט להכשיר בדיעבד ראיות שהושגו באופן בלתי חוקי. ולכן, הכשרה בדיעבד של פעולות פסולות של המשטרה בידי ביהמ"ש, עלולה לעודד את המשך הפגיעה בפרטיות ותכשיר אותן בדיעבד.

הסכמה כחלופת צו לחיפוש בחומר מחשב: סוגיה של הסכמה לחיפוש בחומר מחשב לא נדונה עדיין באופן משמעותי בביהמ"ש העליון. קיימת הלכה שמאפשרת חיפוש בהסכמה מדעת לביצוע חיפוש על גופו של אדם (הלכת בן חיים), וכן פסק דין של בית הדין הצבאי לערעורים שאפשר חיפוש בהסכמה מדעת בטלפון נייד (בתנאים מסוימים). עמדתנו בנושא היא כי לאור הפגיעה הקשה בפרטיות כתוצאה מחיפוש בטלפון נייד ופערי הכוחות בין מבקש המידע (המשטרה) למושא המידע (נחקר),  הסכמה אינה יכולה לשמש מקור סמכות חלופי לפגיעה בזכות לפרטיות. עם זאת, קיבלנו כי הסכמה מדעת יכולה להתקבל כחריג יוצא דופן במקום שהרשויות יכולות להציג נסיבות קיצוניות שבהן דחיפות האירוע בצירוף נסיבותיו לא אפשרו לרשות לפעול להצגת צו (לדוגמה: לצורך מניעת פשע שעתיד להתרחש בסמיכות לחקירה וכיו"ב).

 

הכשרת ראיות פסולות: בעניין זה, טענו כי הפטור שקיים בחוק הגנת הפרטיות לרשויות ביטחון, ובהן המשטרה – אינו יכול להוות לשמש כהיתר מראש להפרה רציפה, שיטתית וחוזרת של הוראות החוק. בנוסף, הזכרנו כי גם טענות הגנה ביחס לפגיעה בפרטיות שנעשתה בתום לב, לא יכולה להתקבל במקרה שבו המשטרה פועלת באופן שיטתי בניגוד להוראות הדין, ובניגוד לנהלים פנימיים של המשטרה.

בקשה להצטרפות כידיד ביהמ"ש

דנפ אוריך.JPG